74000

Schleuserkriminalität


HS I M 11

RAL M 7

 

Stand 15.03.2017

 














Aktuelles


1. BGH zur Strafbarkeit der Schleusung unter Berücksichtigung

der EuGH-Rechtsprechung zur EU-Rückführungsrichtlinie


Hintergrund


Die EU-Rückführungsrichtlinie RL 2008/115/EG (ABl.-EU L 348/1 v. 24.12.2008) - in Kraft seit 13.01.2009, umgesetzt seit 26.11.2011 - steht nach Auffassung des EuGH nationalen Vorschriften entgegen, die allein für illegalen Aufenthalt eine Freiheitsstrafe vorsehen (EuGH, Urt. v. 28.04.2011 – Rs. C-61/11, Rechtssache „El Dridi“; EuGH, Urt. v. 06.12.2011 – Rs. C-329/11, Rechtssache „Achughbabian“, InfAuslR 2012, 77; EuGH, Urt. v. 06.12.2012 - C-430/11, Rechtssache "Sagor", InfAuslR 2013, 83). Die Anwendung des § 95 I Nr. 2 AufenthG wird daher auf den Fall beschränkt, dass sich der Drittstaatsangehörige z.B. durch Untertauchen außerhalb des in der RL vorgesehenen Rückkehrverfahrens gestellt hat (KG Berlin, Beschl. v. 26.03.2012 – (4) 1 Ss 393/11 (20/12)). Allerdings steht die RL nicht einer Regelung entgegen,die eine Freiheitsstrafe für die illegale Einreise entgegen einem Einreiseverbot vorsieht (EuGH, Urteil vom 01.10.2015 – Rs. C -290/14 –Rechtssache „Celaj“).


Sachverhalt


Die Angeklagten stehen im Verdacht in den Jahren 2013 und 2014 Staatsangehörige von Venezuela für die Ausübung der Prostitution angeworben und unter Vortäuschen touristischer Reisezwecke zur visumfreien Einreise nach Anhang II EUVisaVO und zu Aufenthalten bis zu drei Monaten in Deutschland verholfen zu haben.


Aufenthaltsstatus und Schleusung


Die Drittstaatsangehörigen waren nach § 50 I AufenthG iVm. § 17 AufenthV, Art. 4 III EUVisaVO  ausreisepflichtig. Der Strafbarkeit nach § 95 I Nr. 2 AufenthG steht die Auslegung der RL 2008/115/EG durch o.g. EuGH-Rechtsprechung entgegen. Nach BGH, Urteil vom 08.03.2017 – 5 StR 333/16 - kann daraus nur der persönliche Strafausschluss hinsichtlich des unerlaubt aufhältlichen Drittstaatsangehörigen folgen. Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Bezugstat bleiben bestehen, so dass eine vorteilsorientierte Einreisehilfe als Schleusung iSv. § 96 I Nr. 1 AufenthG anzusehen ist.


2. EuGH zur Strafbarkeit der Schleusung Drittstaatsangehöriger

nach EU-Beitritt des Herkunftsstaates


Hintergrund


Der Schleusertatbestand iSv. § 96 AufenthG und der Schleusungsbegriff iSd. RL 2002/90/EG kann sich ausschließlich auf Drittstaatsangehörige beziehen, nicht auf EU-/EWR-Staatsangehörige. Ungeklärt war der Fall, dass ein eingeschleuster Drittstaatsangehöriger zwischen Tat und gerichtlicher Verurteilung des Einreisehelfers durch EU-Beitritt seines Herkunftsstaates den Status vom Drittstaatsangehörigen zum EU-Staatsangehörigen wechselt.


Rechtliche Entscheidung


Nach EuGH, Urteil vom 06.10.2016 – C-218/155 - sind Art. 6 EUV und Art. 49 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass der EU-Beitritt eines Staates (hier Rumänien) der Strafbarkeit der „Beihilfe zur illegalen Einwanderung“ von Staatsangehörigen des Beitrittsstaates in einen EU-Mitgliedstaat (hier Italien) in einem Zeitpunkt vor dem EU-Beitritt nicht entgegensteht.


3. Änderung der Rechtsfolgen in §§ 96, 97 AufenthG


Durch das Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.10.2015 (BGBl. I 1722) wurden die Rechtsfolgen in §§ 96, 97 AufenthG neu geregelt:

 

§ 96 I AufenthG - Strafandrohung

- drei Monate bis fünf Jahre (Geldstrafe nur noch über § 47 II StGB),

- in minder schweren Fällen ein Monat bis fünf Jahre oder Geldstrafe

§ 96 V Satz 1 AufenthG - Anwendbarkeit des § 74a StGB

§ 97 IV AufenthG - Anwendbarkeit der §§ 73d, 74a StGB


4. Erschleichung von Aufenthaltstiteln: BGH zur Tatbestandssystematik von §§ 95 II Nr. 2, 96 I Nr. 2 AufenthG und zur Bandenschleusung

 

Erschleichen eines Aufenthaltstitels


Der BGH bestätigt mit Urteil vom 22.07.2015 - 2 StR 389/13 - die Rechtsnatur der Tat nach § 95 II Nr. 2 AufenthG als abstraktes Gefährdungsdelikt.

 

Um die Tathandlung des Benutzens falscher oder unvollständiger Angaben nach einer Tat nach § 95 II Nr. 2 AufenthG zu erfüllen, müssen die Angaben des Täters der Ausländerbehörde zur Kenntnis gebracht werden. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der für Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zuständige Sachbearbeiter selbst handelt und dabei weiß, dass die Angaben des jeweiligen Antragstellers unrichtig sind (BGH, Urt. v. 22.07.2015 - 2 StR 389/13).


Täterschaft/Beihilfe/Schleusung bei §§ 95 II Nr. 2, 96 I AufenthG


Die Täterschaft wegen Erschleichen eines Aufenthaltstitels nach § 95 II Nr. 2 AufenthG durch eigene Falschangaben kann zugleich Beihilfe zur Benutzung dieser Falschangaben und damit im Falle gewinnorientierten Handelns eine Schleusung nach § 96 I Nr. 2 AufenthG darstellen (BGH, Beschl. v. 30.05.2013 - 5 StR 130/13).


Banden-Schleusung gem. §§ 96 II Nr. 2, 97 II AufenthG


Nach BGH, Urt. v. 22.07.2015 - 2 StR 389/13 - ist es bei § 97 II AufenthG nicht erforderlich, dass mehrere Bandenmitglieder unmittelbar am gleichen Tatort der Einschleusung zusammenwirken, um den Qualifikationstatbestand zu erfüllen. Ausreichend ist insoweit das Handeln eines Bandenmitgliedes gegenüber der Ausländerbehörde im Rahmen der bandenmäßigen Verbindung. Umgekehrt reicht Mittäterschaft nach § 25 II StGB nicht aus für eine bandenmäßige Tatbegehung - erforderlich ist eine Bandenabrede, innerhalb derer sich das Tatgeschehen bewegt. Indizien für das Vorliegen einer Bande können unter anderem eine genaue Buchführung, geschäftsmäßige Auftragsverwaltung oder arbeitsteilige Abwicklung sein.

 

5. BGH zur Schleusung Asylsuchender über Hellas-Route

 

Das Einschleusen Asylsuchender über Griechenland nach Deutschland ist als Schleusung aus einem „sicheren Drittstaat“ anzusehen (unabhängig von dem Widerspruch zum EU-rechtlichen Drittstaatenbegriff), die gem. Art. 16a II GG nicht von der Vorwirkung des Grundrechtsschutzes aus Art. 16a I GG erfasst ist und den Tatbestand des § 96 I AufenthG erfüllt (BGH, Urt. v. 26.02.2015 - 4 StR 178/14, 4 StR 233/14; Vorinstanzen: LG Essen, Urt. v. 04.12.2013 - 35 KLs 29/13, Urt. v. 16.12.2013 - 35 KLs 30/1). Für die Schleuserverfolgung nicht bestätigt und überholt ist damit die aufgrund systemischer Schwachstellen im griechischen Asylverfahren und der damit verbundenen Aussetzung aller Dublin-Rückführungen dorthin in letzter Zeit geäußerte Rechtsauffassung, die sich gegen die (uneingeschränkte) Einordnung Griechenlands als „sicherer Drittstaat“ i.S.v. § 26a II AsylVfG gerichtet hat (BVerfG, Beschl. vom 08.12.2014 – 2 BvR 450/11; AG Würzburg, Urt. vom 04.02.2013 – 508Cs 843 Js 5058/11 jug). Für die Fälle von Schleusungen aus „sicheren Drittstaaten“ gilt damit lediglich die Anwendung von § 95 V AufenthG i.V.m. Art. 31 I GFK auf den Asylsuchenden, nicht auf den Schleuser. Die BGH-Entscheidung berührt nicht den Fall, in dem nicht der Legalitätsstatus, sondern der Einreisestatus entscheidend war (OLG Bamberg, Urt. v. 24.09.2014  - 3 Ss 59/13).


6. BGH zur Tatbestandssystematik des § 96 I AufenthG

 

Durch BGH, Beschl. v. 13.01.2015 – 4 StR 378/14 - NStZ 2015, 399 - wird die Systematik des Schleuertatbestandes als zur eigenen Tathandlung verselbständigten Anstiftung oder Beihilfe nach §§ 26, 27 StGB zu einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat des Drittstaatsangehörgen und damit die Bezugstatabhänigigkeit des § 96 I AufenthG bestätigt.

 

7. BGH zur versuchten Einschleusung gem. § 96 III AufenthG

Der Versuch des Einschleusens gem. § 96 III AufenthG in der Fallalternative der Einreisebeihilfe richtet sich nach §§ 22, 23 StGB und § 30 I StGB und kann auch im Vorfeld und nach neueren BGH-Entscheidungen auch dann vorliegen, wenn die unerlaubte Einreise selbst nicht in das Versuchsstadium eingetreten ist (BGH, Beschl. v. 26.03.2012 - 5 StR 86/12; BGH, Beschl. v. 06.06.2012 - 4 StR 144/12).

 

Für die Versuchsstrafbarkeit nach § 96 I Nr. 1, II Nr. 1, III i.V.m. § 95 I Nr. 3 AufenthG ist das Vorliegen einer Haupttat nicht erforderlich. Kommt es nicht zu der in § 96 I AufenthG genannten Bezugstat (im vorliegenden Fall wegen unerwarteter Festnahme der Einreisewilligen in Italien), besteht gegen den mit Schleusermerkmalen handelnden Einreisehelfer der Verdacht des versuchten Einschleusens von Drittstaatsangehörigen nach § 96 III AufenthG. Für § 96 III AufenthG gelten die allgemeinen Grundsätze für Versuch und versuchte Anstiftung nach §§ 22, 23 I, 30 I StGB. Der Versuch des Einschleusens nach § 96 III AufenthG erfordert in subjektiver Hinsicht den Vorsatz des Schleusers im Hinblick auf die Förderung einer in wesentlichem Merkmalen oder Grundzügen konkretisierten Bezugstat (BGH NStZ 2015, 399 (400); BGH, Beschl. v. 03.09.2015 - 3 StR 236/15).

 

8. BGH zum Versuch bei der EU-/Schengen-Schleusung

Im Hinblick auf die EU-/Schengen-Schleusung hat der BGH die Übertragbarkeit derRegeln der Versuchsstrafbarkeit nach § 96 III AufenthG und der Abgrenzung zwischen versuchter und vollendeter Einreise nach § 13 II Satz 1 AufenthG auf § 96 IV i.V.m. § 95 I Nr. 3 AufenthG bestätigt (BGH, Beschl. v. 01.08.2012 - 4 StR 226/12). Der Fall betraf eine Transportschleusung von Frankreich nach Großbritannien, die in der Einreisekontrolle eines britischen Fährhafens entdeckt und beendet wurde. Der Fall betrifft ein ausschließliches Schleusen über eine Schengen-Außengrenze ohne Gebietskontakt mit Deutschland und liegt damit anders als der vom BGH in Bezug genommene frühere Fall BGH NJW 2002, 3642 (3643): In diesem Fall sollten Drittstaatsangehörige von Deutschland aus über Schengen-Binnengrenzen nach Frankreich und in die Niederlande - und in das damals noch nicht zum Schengen-Raum gehörende Dänemark - transportiert werden.

Von Fällen dieser Art zu unterscheiden ist die Fallkonstellation des BGH, Beschl. v. 09.09.2003 - 4 StR 269/03 (NStZ-RR 2004, 23): In diesem Fall sollten irakische Staatsangehörige von Italien über Österreich nach Deutschland gebracht werden, der Transport wurde jedoch in Österreich durch polizeilichen Zugriff beendet. Der BGH hat diesen Fall als versuchtes Einschleusen nach Deutschland und als vollendetes Einschleusen von Italien nach Österreich gem. § 92 IV AuslG a.F. (jetzt § 96 IV AufenthG) behandelt.

 

9. Visa-Erschleichung: BGH bestätigt nach EuGH-Vorlagebeschluss Vereinbarkeit des § 95 VI AufenthG mit EU-Recht und Anwendbarkeit als Bezugstat zum Schleusertatbestand § 96 I AufenthG

Rechtsfrage


Durch Beschluss vom 24.05.2012 – 5 StR 567/11 – (LG Berlin, 68 Js 52/10 KLs 537 – 39/10 - NJW 2012, 2210; JR 2012, 525 mit Anmerkung Kretschmer) hat der BGH die Vereinbarkeit der deutschen Regelung des § 95 VI AufenthG mit Art. 21, 34 VO (EG) Nr. 810/2009 (EU-Visakodex) und die Anwendbarkeit des § 95 VI AufenthG als Bezugstat für den Schleusertatbestand § 96 I AufenthG bestätigt.


Sachverhalt


Der Fall betrifft den Verdacht der Einreisehilfe nach Deutschland und Weitertransport nach Berlin für vietnamesische Staatsangehörige mit erschlichenen Touristenvisa der Auslandsvertretung von Ungarn und erschlichenen Arbeitsvisa der Auslandsvertretung von Schweden für Erntehelfer als Saisonkräfte.

Die Einreise erfolgte über Binnengrenzen aus Frankreich und Schweden.

Verfahrensgeschichte


Der Revisionsentscheidung vorausgegangen war der EuGH-Vorlage-Beschluss vom 10.01.2012 - 5 StR 351/11 (NJW 2012, 1669) - zur Vorabentscheidung, ob die Erteilung und Annullierung von Schengen-Visa regelnden Art. 21, 34 VO (EG) Nr. 810/2009 (EU-Visakodex) der innerstaatlichen Strafbarkeit gem. § 96 I iVm. § 95 VI AufenhG entgegen stehen.

Rechtliche Einordnung


Nach Stellungnahme der Generalanwältin vom 26.03.2012 hat der EuGH mit Urteil vom 10.04.2012 – C-83/12 PPU (NJW 2012, 1641) entschieden, dass das EU-Recht – insbesondere Art. 21, 34 VO (EG) Nr. 810/2009 (EU-Visakodex/VK) – einer im innerstaatlichen Recht vorgesehenen Strafbarkeit wegen Einschleusens von Drittstaatsangehörigen, die über ein durch arglistige Täuschung erlangtes Visum verfügen, nicht entgegensteht. Zur Begründung führt der EuGH aus, dass Art. 34 I VK die Visa-Annullierung für die zuständigen Behörden des Ausstellerstaates obligatorisch vorsieht, während sie für die zuständigen Behörden eines anderen Schengen-Staates im Ermessen steht (Rdnr. 39, 40 der Urteilsgründe). Weiterhin verweist der EuGH darauf, dass einerseits die Systematik des Art. 34 VK verlangt, dass das Aufenthaltsrecht eines Visuminhabers nicht beschränkt werden darf, solange das Visum nicht annulliert worden ist, andererseits aber der EU-Rahmenbeschluss 2002/946/JI und die RL 2002/90/EG eine wirksame Bekämpfung der Schleuserkriminalität verlangen (Rdnr.45). Da dem EuGH zufolge ein Strafverfahren mit der Erforderlichkeit verbunden sei, Ermittlungen nicht offen zu legen, könne das Erfordernis der Visa-Annullierung vor Einleitung der Strafverfolgung nicht in jedem Fall erfüllt werden (Rdnr. 47). Danach stehen Art. 21, 34 VK der Strafverfolgung in Fällen der Einreisehilfe für Drittstaatsangehörige mit erschlichenen Visa nicht entgegen (Rdnr. 48).

Nach BGH, Beschl. v. 24.05.2012 – 5 StR 567/11 – steht der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung (verwaltungsrechtlich bleibt es auch im Falle der Visa-Erschleichung bei einer legalen Einreise, vgl. Nr. 95.6 Satz 4 AVwV-AufenthG, der allerdings inzwischen durch § 14 I Nr. 2a AufenthG neuer Fassung) der strafrechtlichen Ausdehnung der Anwendbarkeit von § 95 I Nr. 2, Nr. 3 AufenthG durch § 95 VI AufenthG auf mit erschlichenen Visa legendierten Einreisen und dessen Anwendbarkeit als Bezugstat für die Schleusertatbestände §§ 96, 97 AufenthG nicht entgegen (Rdnr. 10, 11, 14, 16, 20, 21 der Entscheidungsgründe).


Stand 15.03.2017