Till Schott-Mehrings 

Hochschule des Bundes

Schleuserkriminalität


HS I M 11

RAL M 7

 

Stand 02.02.2021

 










Aktuelles


Erfassungszeitraum: 2015 - 2021

Reihenfolge: Aktuellste und jüngste Änderung zuerst, älteste Änderung zuletzt


1. Legendierte Einreise mit nationalen

Visa Typ D oder Aufenthaltstiteln 


Mit BGH, Urteil vom 26.01.2021 - 1 StR 289/20 - wurde über die rechtliche Beurteilung der unerlaubten Einreise, des unerlaubten Aufenthaltes und der Schleusung (§§ 95 I Nr. 2, Nr. 3, 96 I AufenthG) im Falle drittstaatsangehöriger Inhaber eines nationalen Aufenthaltstitels eines anderen Schengen-Vollanwenderstaates entschieden. In Fällen, in denen nicht die Voraussetzungen nach Art. 21 I SDÜ iVm. Art. 6 I a, c und e VO (EU) 2016/399 (SGK) vorliegen, richtet sich die strafrechtliche Beurteilung nicht nach dem subjektiv verfolgten Aufenthaltszweck, sondern allein nach dem objektiven Umstand des Vorliegens eines Aufenthaltstitels. Die Entscheidung wird als Fortschreibung der BGH-Rechtsprechung zur Visa-Erschleichung (keine unerlaubte Einreise nach Visa-Erschleichung, Gültigkeit des Visums bis zur Visa-Annullierung) verstanden. Auf den Unterschied zwischen erschlichenem Schengen-Visum Kat C als transnationalem Verwaltungsakt und der Visabefreiung über Art. 21 I SDÜ wird hingewiesen wie auch auf die Verfolgbarkeit über §§ 95 VI, 96 IV AufenthG (Urt., Rn. 51, 52, 57, 58; zu einem vergleichbaren Sachverhalt auch OLG Celle, Beschluss vom 13.05.2014 - 1 Ws 216/14, aus verwaltungsrechtlicher Sicht VG Stuttgart, Beschluss vom 14.01.2021 - 8 K 5605/20 und VG München, Beschluss vom 08.02.2018 - M 12 S 18.476). Dieselben Grundsätze müssten für nationale Visa Typ D nach Art. 21 IIa SDÜ gelten.


2. "Brexit": UK-Schleusung kein Fall

nach EU-Schleuserrichtlinie mehr


Mit Ablauf des Übergangszeitraumes entfällt seit 01.01.2021 die Anwendung der Schleuserrichtlinie RL 2002/90/EG und damit die Anwendung des § 96 IV AufenthG auf das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland. Das Einschleusen nach Großbritannien und das Ausschleusen aus Deutschland nach Großbritannien ist damit keine EU-Schleusung nach § 96 IV AufenthG mehr.

 

3. Mittelmeer-Hellas-Schleusung mit Todesfolge:

Geschleuster als Beteiligter an eigener Schleusung


BGH, Urteil vom 14.11.2019 - 3 StR 561/18 - bestätigt erstinstanzliche Verurteilung des LG Osnabrück: Während der eigenen Schleusung auf dem Seeweg von der Türkei nach Griechenland gab der verurteilte Drittstaatsangehörige seinem Schleuser die Zusage, als Begleiter, Ansprechpartner und Kontaktperson für zwei weitere geschleuste afghanische Frauen und deren vier Kinder aufzutreten. Die Frauen und ihre Kinder kamen zu Tode als das nicht hochseetaugliche Boot nach stundenlanger Irrfahrt infolge hohen Seeganges und überforderter Besatzung in griechischen Hoheitsgewässern kenterte. Die Betreuungs- und Begleitzusage stellt nach der vom BGH bestätigten Rechtsauffassung des LG eine Beihilfe nach § 27 StGB zum Einschleusen mit Todesfolge nach §§ 97 I, 96 IV AufenthG dar. Der BGH lässt offen (weil nicht Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung und der Revision) inwieweit der Geschleuste selbst nicht nur Gehilfe, sondern auch Täter einer Schleusung gewesen sein könnte, was der Schleusertatbestand als Einreisebeihilfe zugunsten mehrerer Drittstaatsangehöriger oder vorteilsorientierte Einreisehilfe hergeben könnte. Quelle: BGH-Pressemitteilungen vom 17.10.2019 und 14.11.2019.


4. Subsidiärer Schutz-Familiennachzugsgesetz: Einschleusen

 unbegleiteter Minderjähriger als Qualifikation


Neufassung § 96 II AufenthG durch das Gesetz zur Neuregelung des Familiennachzuges zu Drittstaatsangehörigen mit Zuerkennung internationalen subsidiären Schutzes (BGBl. I 1147), in Kraft seit 01.08.2018:

§ 96 II Satz 1 Nr. 1-5 AufenthG unverändert.

§ 96 II Satz 2 AufenthG neu:

- Vorteilsbezogene Einreiseschleusung iSv. § 96 I Nr. 1 a) AufenthG

- zugunsten eines minderjährigen ledigen Drittstaatsangehörigen ohne Begleitung eines Personensorgeberechtigten oder Dritten, der Fürsorge oder Obhut übernommen hat.


Das Rechtsproblem der fehlenden Handlungsunfähigkeit von Kindern im Lebensalter unter sieben Jahren bleibt unverändert bestehen (BGH, Beschluss vom 24.10.2018 - 1 StR 212/18).


5. Tatbestandssystematik des § 96 I AufenthG

 

Der BGH hat mehrfach, zuletzt durch Beschluss vom 24.10.2018 - 1 StR 212/18 - die Systematik des Schleusertatbestandes als zur eigenen Tathandlung verselbständigten Anstiftung oder Beihilfe nach §§ 26, 27 StGB zu einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tat des Drittstaatsangehörigen und damit die Bezugstatabhängigkeit des § 96 I AufenthG bestätigt.


6. Schleusung und EU-Rückführungsrichtlinie


Hintergrund


Die EU-Rückführungsrichtlinie RL 2008/115/EG (ABl.-EU L 348/1 v. 24.12.2008) - in Kraft seit 13.01.2009, umgesetzt seit 26.11.2011 - steht nach Auffassung des EuGH nationalen Vorschriften entgegen, die allein für illegalen Aufenthalt eine Freiheitsstrafe vorsehen (EuGH, Urt. v. 28.04.2011 – Rs. C-61/11, Rechtssache „El Dridi“; EuGH, Urt. v. 06.12.2011 – Rs. C-329/11, Rechtssache „Achughbabian“, InfAuslR 2012, 77; EuGH, Urt. v. 06.12.2012 - C-430/11, Rechtssache "Sagor", InfAuslR 2013, 83). Die Anwendung des § 95 I Nr. 2 AufenthG wird daher auf den Fall beschränkt, dass sich der Drittstaatsangehörige z.B. durch Untertauchen außerhalb des in der RL vorgesehenen Rückkehrverfahrens gestellt hat (KG Berlin, Beschl. v. 26.03.2012 – (4) 1 Ss 393/11 (20/12)). Allerdings steht die RL nicht einer Regelung entgegen,die eine Freiheitsstrafe für die illegale Einreise entgegen einem Einreiseverbot vorsieht (EuGH, Urteil vom 01.10.2015 – Rs. C -290/14 –Rechtssache „Celaj“).


Sachverhalt


Die Angeklagten stehen im Verdacht in den Jahren 2013 und 2014 Staatsangehörige von Venezuela für die Ausübung der Prostitution angeworben und unter Vortäuschen touristischer Reisezwecke zur visumfreien Einreise nach Anhang II EUVisaVO und zu Aufenthalten bis zu drei Monaten in Deutschland verholfen zu haben.


Aufenthaltsstatus und Schleusung


Die Drittstaatsangehörigen waren nach § 50 I AufenthG iVm. § 17 AufenthV, Art. 4 III EUVisaVO  ausreisepflichtig. Der Strafbarkeit nach § 95 I Nr. 2 AufenthG steht die Auslegung der RL 2008/115/EG durch o.g. EuGH-Rechtsprechung entgegen. Nach BGH, Urteil vom 08.03.2017 – 5 StR 333/16 - und BGH, Urteil vom 04.05.2017 - 3 StR 67/17 - kann daraus nur der persönliche Strafausschluss hinsichtlich des unerlaubt aufhältlichen Drittstaatsangehörigen folgen. Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Bezugstat bleiben bestehen, so dass eine vorteilsorientierte Einreisehilfe als Schleusung iSv. § 96 I Nr. 1 AufenthG anzusehen ist.


7. EU-Beitritt des Herkunftsstaates nach Schleusung 


Hintergrund


Der Schleusertatbestand iSv. § 96 AufenthG und der Schleusungsbegriff iSd. RL 2002/90/EG kann sich ausschließlich auf Drittstaatsangehörige beziehen, nicht auf EU-/EWR-Staatsangehörige. Ungeklärt war der Fall, dass ein eingeschleuster Drittstaatsangehöriger zwischen Tat und gerichtlicher Verurteilung des Einreisehelfers durch EU-Beitritt seines Herkunftsstaates den Status vom Drittstaatsangehörigen zum EU-Staatsangehörigen wechselt.


Rechtliche Entscheidung


Nach EuGH, Urteil vom 06.10.2016 – C-218/155 - sind Art. 6 EUV und Art. 49 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass der EU-Beitritt eines Staates (hier Rumänien) der Strafbarkeit der „Beihilfe zur illegalen Einwanderung“ von Staatsangehörigen des Beitrittsstaates in einen EU-Mitgliedstaat (hier Italien) in einem Zeitpunkt vor dem EU-Beitritt nicht entgegensteht.


8. Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz:

Rechtsfolgenverschärfung bei Schleusung


Durch das Asylverfahrensbeschleunigungsgesetz vom 20.10.2015 (BGBl. I 1722) wurden die Rechtsfolgen in §§ 96, 97 AufenthG neu geregelt:

 

§ 96 I AufenthG - Strafandrohung

- drei Monate bis fünf Jahre (Geldstrafe nur noch über § 47 II StGB),

- in minder schweren Fällen ein Monat bis fünf Jahre oder Geldstrafe

§ 96 V Satz 1 AufenthG - Anwendbarkeit des § 74a StGB

§ 97 IV AufenthG - Anwendbarkeit der §§ 73d, 74a StGB



9. Erschleichung von Aufenthaltstiteln:

Beihilfe und Täterschaft 

 

Der BGH bestätigt mit Urteil vom 22.07.2015 - 2 StR 389/13 - die Rechtsnatur der Tat nach § 95 II Nr. 2 AufenthG als abstraktes Gefährdungsdelikt.

 

Um die Tathandlung des Benutzens falscher oder unvollständiger Angaben nach einer Tat nach § 95 II Nr. 2 AufenthG zu erfüllen, müssen die Angaben des Täters der Ausländerbehörde zur Kenntnis gebracht werden. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn der für Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zuständige Sachbearbeiter selbst handelt und dabei weiß, dass die Angaben des jeweiligen Antragstellers unrichtig sind (BGH, Urt. v. 22.07.2015 - 2 StR 389/13).


Nach BGH, Beschluss v. 30.05.2013 - 5 StR 130/13 - kann die Täterschaft wegen Erschleichen eines Aufenthaltstitels nach § 95 II Nr. 2 AufenthG durch eigene Falschangaben zugleich die Beihilfe zur Benutzung dieser Falschangaben und damit im Falle gewinnorientierten Handelns eine Schleusung nach § 96 I Nr. 2 AufenthG darstellen.


10. Bandenmäßiges Einschleusen


Nach BGH, Urt. v. 22.07.2015 - 2 StR 389/13 - ist es bei § 97 II AufenthG nicht erforderlich, dass mehrere Bandenmitglieder unmittelbar am gleichen Tatort der Einschleusung zusammenwirken, um den Qualifikationstatbestand zu erfüllen. Ausreichend ist insoweit das Handeln eines Bandenmitgliedes gegenüber der Ausländerbehörde im Rahmen der bandenmäßigen Verbindung. Umgekehrt reicht Mittäterschaft nach § 25 II StGB nicht aus für eine bandenmäßige Tatbegehung - erforderlich ist eine Bandenabrede, innerhalb derer sich das Tatgeschehen bewegt. Indizien für das Vorliegen einer Bande können unter anderem eine genaue Buchführung, geschäftsmäßige Auftragsverwaltung oder arbeitsteilige Abwicklung sein.


11. Hellas-Schleusung Asylsuchender

 

Das Einschleusen Asylsuchender über Griechenland nach Deutschland ist als Schleusung aus einem „sicheren Drittstaat“ anzusehen (unabhängig von dem Widerspruch zum EU-rechtlichen Drittstaatenbegriff), die gem. Art. 16a II GG nicht von der Vorwirkung des Grundrechtsschutzes aus Art. 16a I GG erfasst ist und den Tatbestand des § 96 I AufenthG erfüllt (BGH, Urt. v. 26.02.2015 - 4 StR 178/14, 4 StR 233/14; Vorinstanzen: LG Essen, Urt. v. 04.12.2013 - 35 KLs 29/13, Urt. v. 16.12.2013 - 35 KLs 30/1). Für die Schleuserverfolgung nicht bestätigt und überholt ist damit die aufgrund systemischer Schwachstellen im griechischen Asylverfahren und der damit verbundenen Aussetzung aller Dublin-Rückführungen dorthin in letzter Zeit geäußerte Rechtsauffassung, die sich gegen die (uneingeschränkte) Einordnung Griechenlands als „sicherer Drittstaat“ i.S.v. § 26a II AsylVfG gerichtet hat (BVerfG, Beschl. vom 08.12.2014 – 2 BvR 450/11; AG Würzburg, Urt. vom 04.02.2013 – 508Cs 843 Js 5058/11 jug). Für die Fälle von Schleusungen aus „sicheren Drittstaaten“ gilt damit lediglich die Anwendung von § 95 V AufenthG i.V.m. Art. 31 I GFK auf den Asylsuchenden, nicht auf den Schleuser. Die BGH-Entscheidung berührt nicht den Fall, in dem nicht der Legalitätsstatus, sondern der Einreisestatus entscheidend war (OLG Bamberg, Urt. v. 24.09.2014  - 3 Ss 59/13).


Stand 02.02.2021